21 2020/04

《保障農民工工資支付條例》實施后的風險管理及建議

黃哲律師

   前言:

        《保障農民工工資支付條例》(以下簡稱《條例》)已于2019年12月30日以國務院令第724號公布,將于2020年5月1日起施行?!稐l例》是推進國家治理體系和治理能力現代化的重要舉措,為實現根治欠薪目標提供了堅實的制度支撐和法律保障,《條例》的實施,將對建設單位、施工總承包單位以及分包單位,在農民工工資支付風險管理方面產生重要影響,因該《條例》同時規定了違反該條例將會承擔責令改正、罰款、責令停工、限制承接工程、降低資質、吊銷資質、通報約談處分、刑事責任等法律責任,故本文將根據該《條例》實施后可能面臨的相應風險,結合本律師的自身建設工程法律服務經驗,提供相應的風險管理建議,供讀者參考。

   一、對于建設單位的主要風險管理建議:

        1、建設單位應當向施工單位提供工程款支付擔保。
        《條例》第二十四條規定:“建設單位應當向施工單位提供工程款支付擔保。建設單位與施工總承包單位依法訂立書面工程施工合同,應當約定工程款計量周期、工程款進度結算辦法以及人工費用撥付周期,并按照保障農民工工資按時足額支付的要求約定人工費用”;第五十七條第一項規定:“建設單位未依法提供工程款支付擔保,由人力資源社會保障行政部門、相關行業工程建設主管部門按照職責責令限期改正;逾期不改正的,責令項目停工,并處5萬元以上10萬元以下的罰款”,根據上述規定,建議建設單位在條例實施后,最好能在《施工合同》或《補充協議》中對支付擔保作出約定,并落地擔保措施,因該《條例》并未對擔保方式作出限定,故本律師認為除銀行出具的獨立保函外,由保險公司提供擔保、擔保公司作出的擔保、股權擔保、物的擔保、第三人的擔保等,均可作為擔保方式在《施工合同》中進行約定。
        2、建議在《施工合同》中就人工費金額和支付周期作出單獨約定。
        《條例》第二十九條規定:“建設單位應當按照合同約定及時撥付工程款,并將人工費用及時足額撥付至農民工工資專用賬戶,加強對施工總承包單位按時足額支付農民工工資的監督。因建設單位未按照合同約定及時撥付工程款導致農民工工資拖欠的,建設單位應當以未結清的工程款為限先行墊付被拖欠的農民工工資”,據此結合本條款和上述第二十四條之規定,建議在《施工合同》中,除工程價款的約定外,應就合同價格中包含的人工費金額進行明確約定,因建筑安裝工程費用中的“人工費”并非特指農民工工資,還包括其他施工或管理人員的獎金、津貼、補貼等費用,故建議在《施工合同》就“人工費”進行單獨的解釋說明,明確:“此人工費僅指農民工工資”,并就支付周期一并進行約定。
        另,根據施工領域的行業慣例,人工費在工程價款中的占比大約在30%左右,故若在進度款的支付中,考慮到很難做到在每筆進度款的支付中,就“人工費”的金額進行單獨核算,可以考慮按相應比例進行支付至農民工工資專用賬戶。
        3、建設單位在支付工程進度款時,應先向農民工工資專用賬戶支付人工費,而后再支付其他應付價款,避免出現超付情形。
        《條例》第二十九條第二款規定:“因建設單位未按照合同約定及時撥付工程款導致農民工工資拖欠的,建設單位應當以未結清的工程款為限先行墊付被拖欠的農民工工資”,以及第三十五條規定:“建設單位與施工總承包單位或者承包單位與分包單位因工程數量、質量、造價等產生爭議的,建設單位不得因爭議不按照本條例第二十四條的規定撥付工程款中的人工費用,施工總承包單位也不得因爭議不按照規定代發工資”,根據上述這兩條規定可知,為保障農民工的利益,即使建設單位與施工單位存在工程款糾紛,建設單位都不得停止支付農民工工資,都應履行先行墊付的義務,因此,為避免存在超付的情況,給日后追償帶來不必要的麻煩,建議建設單位在支付進度款時,先向總承包人依法開設的農民工工資專用賬戶支付人工費,而后再支付其他應付價款。
        二、對于施工總承包單位的風險管理建議
        1、施工總承包單位應當按照有關規定開設農民工工資專用賬戶。
       《條例》第二十六條規定:“施工總承包單位應當按照有關規定開設農民工工資專用賬戶,專項用于支付該工程建設項目農民工工資。開設、使用農民工工資專用賬戶有關資料應當由施工總承包單位妥善保存備查”,根據上述規定,施工總承包單位是開設農民工工資專用賬戶的法定義務人,專項用于支付農民工工資,故對于施工總承包單位而言,應及時開設并正確使用該專用賬戶,妥善保管開設和使用該專用賬戶的相關資料,對于《條例》實施前已簽署合同的建設項目,建議積極與建設單位協商,通過簽訂《補充協議》的方式,開設專用賬戶,以應對相關單位的監管要求。
        2、對勞動用工采用實名登記制,并配備勞資專管員。
        《條例》第二十八條規定:“施工總承包單位或者分包單位應當依法與所招用的農民工訂立勞動合同并進行用工實名登記,具備條件的行業應當通過相應的管理服務信息平臺進行用工實名登記、管理。未與施工總承包單位或者分包單位訂立勞動合同并進行用工實名登記的人員,不得進入項目現場施工。施工總承包單位應當在工程項目部配備勞資專管員,對分包單位勞動用工實施監督管理,掌握施工現場用工、考勤、工資支付等情況,審核分包單位編制的農民工工資支付表,分包單位應當予以配合。施工總承包單位、分包單位應當建立用工管理臺賬,并保存至工程完工且工資全部結清后至少3年”,根據該規定可知,基于施工行業,農民工問題用工繁雜且影響重大,農民工糾紛頻發,故建議在施工過程中,由施工總承包單位配置專門的勞資專管員,并熟練掌握相關法律規定、本《條例》以及《施工合同》的約定,加大對用工實名制和工資支付的監管力度,嚴格控制履約風險和用工風險。
       3、施工總承包單位先行清償義務的法律風險。
        《條例》第三十條第4款規定:“工程建設項目轉包,拖欠農民工工資的,由施工總承包單位先行清償,再依法進行追償”,以及第三十六條規定:“建設單位或者施工總承包單位將建設工程發包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位,導致拖欠農民工工資的,由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程,導致拖欠農民工工資的,由施工單位清償?!?,根據上述規定可知,若發生以下情形且導致農民工工資被拖欠的,施工總承包單位均需要直接清償:(1)分包單位拖欠農民工工資的;(2)轉包;(3)違法分包給無相應資質的主體;(4)掛靠。因該規定直接突破了合同相對性原則,施工總承包單位不僅要面臨行政處罰的風險,同時亦增加了民事清償責任的法律風險,故建議在《合同》中,就農民工工資問題約定由施工總承包單位代發,并在工程管理中注重保留代發工資的相關證據,強化工程管理中的制度管理,加強對分包單位的監管力度。
        三、對分包單位的風險管理建議
         1、分包單位作為用人單位,應加強農民工的實名制管理。
        《條例》第三十條第1款規定:“分包單位對所招用農民工的實名制管理和工資支付負直接責任”,故分包單位作為用人單位,應與其所招用的農民工依法訂立《勞動合同》,并進行用工實名登記,加強用工管理,對未進行實名登記的人員,不得允許其進入項目現場施工。
        2、分包單位應建立用工管理臺賬,加強對農民工的工資管理。
        按照《條例》的相關規定,分包單位應與施工總承包單位積極配合,應當按月考核農民工工作量并編制工資支付表,經農民工本人簽字確認后,與當月工程進度等情況一并交施工總承包單位。對于用于支付農民工工資的銀行賬戶所綁定的農民工本人社會保障卡或者銀行卡,分包單位或者其他人員不得以任何理由扣押或者變相扣押。并應當建立用工管理臺賬,并保存至工程完工且工資全部結清后至少3年。